ทรัพย์สินทางปัญญา เป็นสิทธิทางกฎหมายที่ให้ความคุ้มครองต่อผลิตผลทางความคิดของมนุษย์ ซึ่งแม้จะเป็นสิ่งที่จับต้องไม่ได้ แต่อาจมีมูลค่ามหาศาล และสามารถถูกนำไปใช้ในการกำหนดแนวทางในการประกอบธุรกิจของผู้ที่เป็นเจ้าของสิทธิ และสามารถที่จะห้ามบุคคลอื่นในการกระทำที่มีลักษณะเป็นการละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาได้ด้วย การสร้างสรรค์โปรแกรมคอมพิวเตอร์หรือซอฟต์แวร์ ย่อมนับได้ว่าเป็นผลิตผลทางความคิดของมนุษย์อย่างหนึ่ง แต่ทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับซอฟต์แวร์มีความเกี่ยวข้องกับกฎหมายหลายเรื่อง ไม่ว่าจะเป็นลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร เครื่องหมายการค้า หรือแม้แต่ความลับทางการค้า ซึ่งมีความซับซ้อนและเกี่ยวพันกัน ผู้เขียนได้รวบรวมปัญหาที่พบจากประสบการณ์ทำงานและการให้คำปรึกษาทางกฎหมายแก่ผู้ประกอบการในอุตสาหกรรมซอฟต์แวร์ และประมวลมาเป็นเรื่องน่ารู้ที่ผู้ที่อยู่ในแวดวงอุตสาหกรรมซอฟต์แวร์ควรทราบ และอาจถือเป็นแนวทางในการประกอบธุรกิจต่อไป ดังนี้
1. ซอฟต์แวร์เป็นงานวรรณกรรมที่ได้รับความคุ้มครองโดยไม่ต้องจดทะเบียนแต่มีระบบแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ที่กรมทรัพย์สินทางปัญญา
ตามพ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ฉบับปัจจุบัน ซอฟต์แวร์หรือที่เรียกว่า “โปรแกรมคอมพิวเตอร์” ตามพ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ ได้รับความคุ้มครองเทียบเท่ากับงานวรรณกรรม กล่าวคือ กฎหมายมุ่งคุ้มครองชุดคำสั่งในการเขียนโปรแกรม หรือ Source code ที่นำไปใช้กับเครื่องคอมพิวเตอร์ไม่ว่าจะเป็นภาษาโปรแกรมคอมพิวเตอร์ในลักษณะใด การสร้างสรรค์ซอฟต์แวร์ด้วยความริเริ่มของตนเองนั้นสามารถได้รับความคุ้มครองเป็นงานอ้นมีลิขสิทธิ์ และกฎหมายให้สิทธิ์แก่ผู้สร้างสรรค์ทันที่โดยไม่จำเป็นต้องจดทะเบียน แต่เพื่อให้มีพยานหลักฐานแสดงถึงความเป็นเจ้าของ กรมทรัพย์สินทางปัญญาได้จัดให้มีการแจ้งข้อมูลซึ่งจะทำให้เจ้าของสิทธิ์สามรถนำงานอันมีลิขสิทธิ์ไปใช้ประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ได้อย่างมีประสิทธิ์ภาพมากขึ้น วิธีการแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ไม่ยุ่งยากและไม่มีค่าธรรมเนียม ผู้ประกอบการซอฟต์แวร์ควรเลือกซอฟต์แวร์ที่สำคัญและมีมูลค่าทางธุรกิจไปแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ที่กรมทรัพย์สินทางปัญญา โดยสามารถนำไปยื่นขอแจ้งข้อมูลได้เรื่อยๆ สำหรับกลุ่มชุดคำสั่งหรือ source code ที่เขียนพัฒนาขึ้นใหม่ โดยหนึ่งในชุดเอกสารที่สำคัญในการแจ้งข้อมูลคือ สำเนา source code จำนวน 5 หน้าแรก และ 5 หน้าสุดท้าย หรือแผ่นซีดีบรรจุโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ระเบียบกรมทรัพย์สินทางปัญญาว่าด้วยการรับแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์และการให้บริการข้อมูลลิขสิทธิ์ พ.ศ.2556 ข้อ 11
2. แนวความคิดในการทำงานของซอฟต์แวร์ (function/feature) ไม่ได้รับการคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์
กฎหมายลิขสิทธิ์ไม่คุ้มครองแนวคิด (idea) หรือขั้นตอนการทำงานของซอฟต์แวร์ลักษณะการทำงานของ user interface ในลักษณะที่เป็น Function การทำงาน แนวความคิด (idea) หรือ feature ต่างๆ ของซอฟต์แวร์ ไม่ได้รับความคุ้มครองภายใต้กฎหมายลิขสิทธิ์ในปัจจุบัน ความผิดเกี่ยวกับการละเมิดลิขสิทธิ์ของโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่กำหนดตามกฎหมายไม่รวมถึงรูปแบบการใช้งานหรือแนวความคิดในการออกแบบสร้างสรรค์โปรแกรมคอมพิวเตอร์ดังนั้นการห้ามไม่ให้บริษัทคู่แข่งใช้แนวคิดในการพัฒนาซอฟต์แวร์ที่เหมือนกันจึงไม่สามารถทำได้ หากบริษัทคู่แข่งดังกล่าวเขียนชุดคำสั่งหรือ source code ขึ้นมาเองก็จะไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์
3. ซอฟต์แวร์ไม่ได้รับความคุ้มครองภายใต้กฎหมายสิทธิบัตร
ลักษณะการคุ้มครองระบบการทำงานที่เป็นแนวคิด(idea)กรรมวิธี หรือขั้นตอนการทำงาน(Function/Feature) อาจได้รับความคุ้มครองภายใต้กฎหมายสิทธิบัตร อย่างไรก็ตามกฎหมายสิทธิบัตรไทยในปัจจุบันไม่ให้ความคุ้มครองกับ “ระบบข้อมูลสำหรับการทำงานของเครื่องคอมพิวเตอร์” ซึ่งแตกต่างจากกฎหมายในบางประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกาที่ให้ความคุ้มครองซอฟต์แวร์ภายใต้กฎหมายสิทธิบัตร อย่างไรก็ดี หากมีการคิดค้นเครื่องมือหรืออุปกรณ์บางอย่างที่มีความสามารถในการทำงานที่แตกต่างจากสิ่งที่มีอยู่แล้ว โดยใช้ซอฟต์แวร์ควบคุมการทำงาน การประดิษฐ์นั้นอาจเป็นการประดิษฐ์ที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได้ ซึ่งต้องพิจารณาเป็นกรณีไป
4. Source code สามารถได้รับคุ้มครองโดยทั้งกฎหมายลิขสิทธิ์และกฎหมายความลับทางการค้า
โดยปกติผู้ประกอบการซอฟต์แวร์ที่พัฒนาซอฟต์แวร์ทางธุรกิจของตนจนสามารถใช้ประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ได้แล้วนั้นถ้าไม่จำเป็นจริงๆ มักจะเก็บรักษาชุดคำสั่งในการเขียนโปรแกรม หรือ source code ไว้เป็นความลับ ไม่นำไปเผยแพร่โดยทั่วไป ซึ่งลักษณะข้อมูลทางการค้า หรือ source code ที่ได้ถูกเก็บรักษาไว้ซึ่งความลับของข้อมูล ชุดคำสั่งในการเขียนโปรแกรม หรือ source code ดังกล่าวอาจได้รับความคุ้มครองภายใต้ พระราชบัญญัติความลับทางการค้า ซึ่งมีบทกำหนดโทษค่อนข้างรุนแรงสำหรับผู้ที่จงใจเปิดเผย เอาไปหรือใช้ความลับทางการค้าของผู้อื่นโดยไม่ได้รับความยินยอมจากเจ้าของความลับทางการค้า
5. นายจ้างและผู้ว่าจ้างมีสิทธิในการเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ซอฟต์แวร์ต่างกัน
ซอฟต์แวร์ที่พัฒนาขึ้นโดยลูกจ้างของบริษัท ถ้าไม่ได้มีการตกลงกันไว้เป็นลายลักษณ์อักษร กฎหมายลิขสิทธิ์ที่กำหนดให้ลูกจ้างผู้เขียนพัฒนาซอฟต์แวร์เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ในซอฟต์แวร์นั้น แต่ซอฟต์แวร์ที่พัฒนาขึ้นตามคำสั่งเฉพาะของผู้ว่าจ้างที่เป็นลูกค้า ผู้ว่าจ้างเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในซอฟต์แวร์นั้น อย่างไรก็ตามบริษัทที่รับจ้างพัฒนาซอฟต์แวร์สามารถตกลงกับลูกค้าให้ลิขสิทธิ์ในซอฟต์แวร์เป็นของบริษัทผู้รับจ้างได้
6. การทำสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิในซอฟต์แวร์ หากมีการกำหนดให้เปิดเผยหรือส่งมอบ source code ควรมีข้อกำหนดเรื่องการรักษาความลับให้ชัดเจน
ในกรณีลูกค้าบางรายมีข้อกำหนดเกี่ยวกับการส่งมอบ source code โดยที่บริษัทผู้รับจ่างพัฒนาซอฟต์แวร์ไม่สามารถปฏิเสธได้ บริษัทผู้พัฒนาซอฟต์แวร์ควรตกลงกับลูกค้าให้ชัดเจนถึงวัตถุประสงค์ในความต้องการ source code ของลุกค้าว่าต้องการความเป็นเจ้าของใน source code นั้นจริงๆ หรือเพียงต้องการความสามารถในการแก้ไข ปรับปรุง ซอฟต์แวร์ในอนาคต ทั้งนี้สัญญาซื้อขายซอฟต์แวร์หรือสัญญาโอนลิขสิทธิ์ชุดคำสั่ง source code และสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิ์ในซอฟต์แวร์มีความแตกต่างกันในสาระสำคัญหากสามารถตกลงกันให้เป็นการทำสัญญาอนุญาตให้ใช้ลิขสิทธิ์ในซอฟต์แวร์โดยมีการเปิดเผย source code เพื่อประโยชน์ในการแก้ไข ปรับปรุงของลูกค้า บริษัทผู้พัฒนาซอฟต์แวร์อาจพิจารณาเพิ่มเติมเงื่อนไขในการรักษาความลับในชุดคำสั่ง source code ในสัญญาอนุญาตให้ใช้ลิขสิทธิ์ สำหรับลูกค้าที่ต้องการให้เปิดเผย source code
7. การทำสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิ์ในซอฟต์แวร์ ย่อมไม่ตัดสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์ที่จะอนุญาตให้ผู้อื่นใช้สิทธินั้นได้ด้วย ลิขสิทธิ์ที่มีลักษณะเป็นทรัพย์สินที่สามารถจำหน่ายจ่ายโอน หรืออนุญาตให้ใช้สิทธิได้ อีกทั้งยังเป็นสิทธิที่แบ่งแยกได้ ประเภทของสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิในซอฟต์แวร์จึงมีหลากหลายประเภท โดยขึ้นอยู่กับเจตนาของคู่สัญญาเป็นหลัก ยกตัวอย่างเช่น
การอนุญาตให้ใช้ลิขสิทธิ์นั้น เจ้าของลิขสิทธิ์มีสิทธิในการอนุญาตให้ผู้รับอนุญาตหลายรายใช้งานได้ เว้นแต่จะมีการกำหนดห้ามไว้ชัดเจน เช่นในสัญญาอนุญาตใช้สิทธิโดยเด็ดขาดหรือในสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิแต่เพียงผู้เดียว ดังนั้น เมื่อมีการทำสัญญาอนุญาตให้ใช้ลิขสิทธิ์หากผู้รับอนุญาตประสงค์ที่จะไม่ให้เจ้าของลิขสิทธิ์ไปอนุยาติบุคคลอื่นอีกก็ต้องระบุไว้ให้ชัดเจนในสัญญาด้วย
8. ควรระลึกอยู่เสมอว่าซอฟต์แวร์แทบทุกชนิดเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์
กฎหมายลิขสิทธิ์กำหนดให้อายุความคุ้มครองของลิขสิทธิ์มีอยู่ตลอดอายุของผู้สร้างสรรค์ และมีอยู่ต่อไปอีกเป็นเวลาห้าสิบปี นับแต่ผู้สร้างสรรค์ถึงแก่ความตาย ในกรณีที่ผู้สร้างสรรค์เป็นนิติบุคคล ให้ลิขสิทธิ์มีอายุห้าสิบปีนับแต่ได้สร้างสรรค์งานลิขสิทธิ์นั้นขึ้น การพัฒนาซอฟต์แวร์ที่เริ่มใช้กันอย่างแพร่หลายในเชิงพาณิชย์ น่าเชื่อว่าไม่น่าจะเกินห้าสิบปีที่ผ่านมาจนถึงปัจจุบัน ประกอบกับอายุการใช้งานของซอฟต์แวร์ในปัจจุบันก็ไม่น่าจะมีอายุการใช้งานเกินยี่สิบปี กังนั้นซอฟต์แวร์ที่เห็นกันโดยทั่วไปล้วน เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ทั้งสิ้น
ซอฟต์แวร์ประเภท Open source หรือที่มีการเปิดเผย source code เพื่อให้ผู้อื่นนำไปใช้ประโยชน์ต่อ ก็ไม่ได้หมายความว่าจะสามารถนำไปใช้ดัดแปลงเผยแพร่ในเชิงพาณิชย์ได้ทันที ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับเจตนาของเจ้าของซอฟต์แวร์ที่แท้จริงด้วยว่ามีขอบเขตการอนุญาตเพียงใด
การเปิดเผย source code ให้ลูกค้าไม่ได้หมายความว่าซอฟต์แวร์ของบริษัทจะกลายเป็น open source software ที่ต้องใช้ open source code license เสมอไป บริษัทสามารถกำหนดเงื่อนไขเพิ่มเติมเกี่ยวกับการรักษาความลับใน source code โดยคู่สัญญาได้
9. แบรนด์หรือโลโก้ ที่ใช้เรียกซอฟต์แวร์ควรนำไปจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้า
บริษัทผู้พัฒนาซอฟต์แวร์ควรมีการกำหนดชื่อแบรนด์(brand name) หรือเครื่องหมายการค้าสำหรับซอฟต์แวร์ในแต่ละ version เพื่อประโยชน์ในการอ้างอิงภายใน การเรียกเชื่อซอฟต์แวร์สำหรับการแจ้งข้อมูลลิขสิทธิ์ รวมถึงการอนุญาตให้ใช้สิทธิ โดยที่คำหรือแบบดีไซน์ที่จะใช้เป็นเครื่องหมายการค้าจะต้องไม่มีลักษณะเป็นการบรรยายถึงคุณลักษณะของสินค้าหรือบริการ มิฉะนั้นอาจไม่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเครื่องหมายการค้า อีกทั้งอาจไม่สามารถนำไปจดทะเบียนได้ ควรมีการออกแบบคำหรือเครื่องหมายให้มีลักษณะพิเศษหรือมีความบ่งเฉพาะ และจะต้องไม่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของผู้อื่นที่จดทะเบียนไว้แล้ว โดยสามารถไปตรวจสอบว่ามีผู้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่เหมือนคล้ายกันกับของตนไว้อยู่ก่อนหรือไม่ที่กรมทรัพย์สินทางปัญญา
งาน digital content ประเภทตัวการ์ตูนคาแรคเตอร์ โดยปกติจะได้รับความคุ้มครองภายใต้กฎหมายลิขสิทธิ์ แต่หากมีการใช้การ์ตูนคาแรคเตอร์นั้นๆ อย่างเครื่องหมายการค้า ก็ควรนำไปจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเพื่อความคุ้มครองที่ยาวนานกว่าเพราะเครื่องหมายการค้าหลังจากจดทะเบียนแล้วจะมีระยะเวลาคุ้มครองสิบปี และสามารถต่ออายุได้เรื่อยๆ
10. การจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศมีความจำเป็นสำหรับซอฟต์แวร์ที่ต้องการนำไปอนุญาตให้ใช้ต่อ (license) ในต่างประเทศ
การนำซอฟต์แวร์ไปทำสัญญาอนุญาตให้ใช้ลิขสิทธิ์กับคู่ค้าในต่างประเทศไม่มรจดทะเบียนแต่ในปัจจุบันซอฟต์แวร์หลายประเภทมีการใช้เครื่องหมายการค้าเรียกชื่อซอฟต์แวร์นั้นๆ จนติดตลาด ซึ่งนอกจากการทำสัญญาอนุญาตให้ใช้ลิขสิทธิ์ในซอฟต์แวร์แล้วเจ้าของสิทธิในซอฟต์แวร์อาจจำเป็นต้องทำสัญญาอนุญาตให้ใช้เรื่องหมายการค้าที่ใช้เรียกซอฟต์แวร์นั้นๆ แก่คู่ค้านาต่างประเทศด้วย เพื่อประโยชน์ในการอนุญาตให้ใช้สิทธิและการคุ้มครองเครื่องหมายการค้าของตนในประเทศนั้นๆ
เรื่องน่ารู้ทั้ง 10 ข้อนี้เป็นเพียงข้อคิดเบื้องต้นในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับซอฟต์แวร์ปัจจุบัน สินค้าและบริการที่เกี่ยวข้องกับซอฟต์แวร์มีการเปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็วจนบางครั้งความคุ้มครองตามกฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบันอาจไม่สามารถครอบคลุมได้ครบถ้วนทุกประเด็น บุคคลที่เกี่ยวข้องทั้งผู้ประกอบการซอฟต์แวร์ ภาครัฐ และนักกฎหมายด้านทรัพย์สินทางปัญญาควรมีโอกาสแลกเปลี่ยนความคิดเห็นเพื่อติดตามข่าวสารและหาหนทางร่วมกันในการป้องกันและเยียวยาปัญหาต่างๆ ที่เกิดขึ้นได้อย่างทันท่วงที
